La Supersociedades ha insistido en la inexistencia de una legislación sobre el uso de los criptoactivos en el mercado colombiano, lo cual imposibilita garantizar la protección del consumidor del sistema financiero y del comercio en general por los inconvenientes en las operaciones o uso de los criptoactivos.
Los Criptoactivos no son reconocidos como una moneda, ni por el legislador ni por el BANCO DE LA REPUBLICA.
En lo que se refiere a este aspecto, esta Oficina ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre las advertencias en el uso de los Criptoactivos, hechas por las distintas autoridades. En el Oficio 220-037681 del 02-05-2019, se indicó lo siguiente:
“(…) i) Advertencias sobre el uso de los criptoactivos hechas por las distintas Entidades competentes del estado. Es necesario indicar, como lo han difundido y advertido otras autoridades en Colombia, tales como el Banco de la República, la Superintendencia Financiera, la Unidad de Información y Análisis Financiero en adelante UIAF, como esta Superintendencia, entre otras, respecto a la inexistencia de una legislación que se haya ocupado de manera integral, sobre el uso de los criptoactivos en adelante CA en el mercado colombiano. Lo anterior a efectos, de permitir a los inversores contar con instrumento legal, particular y apropiado que brinde legalidad y que por lo menos garantice la mitigación de los riesgos económicos en la cadena transaccional, por posibles fraudes, estafas, fallas en los sistemas, captación ilegal de recursos, financiación del terrorismo, lavado de activos, evasión fiscal, falta de norma expresa que permita la protección del consumidor tanto del sistema financiero como del comercio en general por los inconvenientes operativos que pudieran presentarse por las operaciones o uso de los CA. “(…) Por lo cual, son reiterativas, claras y perentorias las advertencias hechas por el gobierno nacional a la comunidad en general para que se abstengan de realizar cualquier tipo de operaciones con los CA en razón de los altísimos riesgos que subyacen en todo el escenario negocial. Sin embargo, no sobra indicar que se entiende que quien participa de este tipo de operaciones, asume los riesgos inherentes con las mismas, sin que pueda endilgarle ninguna responsabilidad al Estado en ese sentido.”
Por otro lado, el artículo 1519 del Código Civil prescribe lo siguiente:
“ARTICULO 1519. OBJETO ILICITO. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.”
Al respeto, debe tenerse en cuenta que los Criptoactivos no son reconocidos como una moneda, ni por el legislador ni por la autoridad monetaria correspondiente, es decir por el BANCO DE LA REPUBLICA. La SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA en su Carta Circular No. 29 del 26 de marzo de 2014 ha recordado que sus entidades vigiladas no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, ni intermediar con estos instrumentos. Adicionalmente, que corresponde a las personas conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con las monedas virtuales. En el evento de que una sociedad comercial colombiana realice operaciones mercantiles o actos de comercio con criptomonedas, criptoactivos o monedas virtuales como el bitcoin, será el juez de conocimiento quien juzgue y definida si existe o no objeto ilícito, con base en la normatividad correspondiente.
Desde el punto de vista de las disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano en materia societaria ¿es posible aportar criptomonedas, criptoactivos o monedas virtuales como el bitcoin, como aporte en especie al capital social de una sociedad comercial colombiana? Al respecto esta Oficina Asesora Jurídica se permite citar el concepto C20-29529 emitido por el BANCO DE LA REPUBLICA de fecha 1 de junio de 2020, en el que se precisaron los siguientes aspectos:
De los análisis efectuados hasta el momento por el Banco de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Sociedades, la Unidad de Regulación Financiera (URF), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), y en calidad de invitado, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP), se ha concluido que los criptoactivos: i. No son moneda, en tanto la única unidad monetaria y de cuenta que constituye medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, es el peso emitido por el BR3 (billetes y monedas); ii. no son dinero para efectos legales; iii. no son una divisa, pues no ha sido reconocido como moneda por ninguna autoridad monetaria internacional ni se encuentra respaldada por bancos centrales; iv. no son efectivo ni equivalente a efectivo. v. no existe obligación alguna para recibirlos como medio de pago; vi. no son activos financieros ni propiedad de inversión en términos contables; vii. no son un valor en los términos de la Ley 964 de 2005, por lo que se debe evitar su mención o asimilación.
Las monedas virtuales son “una representación digital de valor que puede ser comerciada digitalmente y funciona como (1) un medio de cambio; (2) una unidad de cuenta; y/o (3) un depósito de valor, pero no tiene curso legal (es decir, cuando se ofrece a un acreedor; es una oferta valida de pago) en ninguna jurisdicción (…), la moneda sólo funciona como tal si está conectada digitalmente, vía internet (…)”. El Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) indicó que, para efectos contables, los criptoactivos no cumplen con la definición de efectivo ni pueden ser clasificados como equivalentes de efectivo, entendiendo como efectivo, conforme las normas contables, las “inversiones a corto plazo, altamente líquidas que son fácilmente convertibles a cantidades conocidas de efectivo y que están sujetas a un riesgo insignificante de cambios de valor”.
Mediante la Carta Circular 52 de 2017, la Superintendencia Financiera de Colombia, advirtió que “las operaciones con “Monedas electrónicas - Criptomonedas o Monedas Virtuales” han sido señaladas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) en el documento “Directrices para un Enfoque Basado en Riesgo para Monedas Virtuales” y por la Oficina Europea de Policía (Europol) en el documento “SOCTA –Europol de 2017”, como un instrumento que podría facilitar el manejo de recursos provenientes de actividades ilícitas relacionadas entre otros, con los delitos fuente del lavado de activos, la financiación del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva. Teniendo en cuenta lo anterior, la SFC en la carta circular considera necesario reiterar lo expresado en las cartas circulares 78 de 2016 y 29 de 2014, y exhorta a las entidades vigiladas para que continúen aplicando las medidas adecuadas y suficientes con el fin de evitar que sean utilizadas como instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas o para el ocultamiento de activos provenientes de las mismas”. Se recalca en la circular que dicha entidad “no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos, como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como “Sistema de Monedas Virtuales””, y en ese sentido hace un llamado al público en general señalando que “corresponde a cada persona conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con este tipo de “monedas virtuales”, pues no se encuentran amparadas por ningún tipo de garantía privada o estatal, ni sus operaciones son susceptibles de cobertura por parte del seguro de depósito” .
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