La fiducia mercantil y encargo fiduciario.

La Superintendencia Financiera, en el concepto 2008019580-001 de 2008 menciona a la Circular Básica de dicha Superintendencia, donde se reconoce tanto a la fiducia mercantil como al encargo mercantil como negocios fiduciarios.

La fiducia mercantil es aquel negocio jurídico en el cual una persona conocida como fiduciante o fideicomitente –quien puede ser persona natural o jurídica– transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciario –persona jurídica– quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir con la finalidad que estableció el fiduciante. Finalidad que puede ser en provecho del mismo fiduciante o de un tercero, llamado beneficiario. Por lo anterior, en la figura de la fiducia mercantil, se puede confundir al fiduciante y al beneficiario en la misma persona. Según el artículo 1234 del Código de Comercio, el fiduciario tiene la obligación de hacer todos los actos necesarios para la consecución de dicha finalidad.


La Súper Intendencia Financiera de Colombia en el concepto 2003018295-1 de 2003 considera que un elemento esencial de la fiducia mercantil es la transferencia de los bienes afectados a una finalidad determinada. Según el artículo 1226 del Código de Comercio, esta finalidad es determinada por el fiduciante o fideicomitente. Por la transferencia del bien como elemento esencial, se da la creación de un patrimonio autónomo.


Aunque uno de los elementos esenciales de la fiducia mercantil es la transferencia de un bien, se podría decir que no es una transferencia absoluta por lo que se imponen limitaciones tanto al fiduciante como al fiduciario. Estas limitaciones se encuentran en los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio consistentes en que el fiduciario no puede disponer libremente del bien mientras exista la fiducia mercantil y el fiduciario no podrá darle una finalidad distinta a la establecida por el fiduciario. En los mencionados artículos, también encontramos que los bienes fideicomitidos no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución de la fiducia mercantil, caso en el cual, si podrán ser perseguidos.


Adicionalmente, en el mencionado concepto se señala que no hay alguna exigencia para su perfeccionamiento, es decir, no estamos frente a un negocio jurídico solemne, a menos que se trate de bienes sometidos a registro, caso tal en el que si será necesario la solemnidad de la escritura pública.


En cuanto a la duración del negocio de fiducia mercantil, el artículo 1230 del Código de Comercio, limita su duración a máximo 20 años. Explica dicho artículo que en caso de configurarse una fiducia mercantil con duración mayor a 20 años, solo será válida durante el plazo máximo establecido, es decir, será válida por 20 años. Las fiducias constituidas a favor de personas incapaces, a la beneficencia pública o a la utilidad común se entiendes exceptuadas de dicha limitación temporal. La terminación del contrato de fiducia mercantil según lo dispuesto en el artículo 1240 del ordenamiento mercantil puede darse por la expiración del plazo o por haber transcurrido el plazo máximo señalado en el artículo 1230 Cco.


Por otro lado, el encargo fiduciario es una de las formas de invertir en un negocio fiduciario donde no se materializa la transferencia del bien. Este se diferencia de la fiducia mercantil, pues la fiducia tiene como elemento esencial la transferencia del bien, y por el contrario, en el encargo fiduciario, como se mencionó, no se materializa la transferencia. Otra de las diferencias entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario, es que en esta última figura no se crea un patrimonio autónomo, esto debido a que no hay transferencia del bien.



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